Em nosso país, a enfermagem pode ser exercida nas qualidades de enfermeiro, obstetriz, auxiliar de enfermagem, parteira, enfermeiro prático (prático de enfermagem) e parteira prática.
O exercício da enfermagem profissional é regulado pela Lei nº 2.604/55, e, por sua vez, o Decreto nº 50.387/51 regulamenta o exercício da enfermagem e suas funções auxiliares.
No âmbito de atuação profissional da enfermagem, existem os enfermeiros administrativos e os enfermeiros assistenciais. O enfermeiro com atuação administrativa é aquele que trabalha com o gerenciamento dos serviços de enfermagem, enquanto o enfermeiro assistencial é o que presta assistência direta aos pacientes.
Consoante a Lei nº 5.905/73, o Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) e os Conselhos Regionais (COREN) são órgãos disciplinadores do exercício da profissão de enfermeiro e das demais profissões compreendidas nos serviços de enfermagem.
Dentro de suas atribuições e prerrogativas, recentemente o COFEN vedou que o enfermeiro assistencial trabalhe em regime de sobreaviso, ou seja, nas situações em que o empregado efetivo permanece em sua casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, conforme definição legal prevista no art. 244, §2º, da CLT.
Na CLT, o art.244 e seu §2º é assim redigido:
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
[...]
§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Conforme o §2º do art. 244 da CLT, o trabalhador que está em sobreaviso tem o direito de receber as respectivas horas de prontidão no valor de 1/3 do salário normal.
Ainda, poderá existir regramento diverso acerca do sobreaviso e de seu pagamento nas normas coletivas da categoria da região onde o trabalho é prestado.
Nesse contexto, é importante esclarecer que a previsão constante no § 2º do art. 244 da CLT, destinada aos trabalhadores ferroviários, é aplicada por analogia a todo empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso, conforme atual redação da súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho, que teve sua redação recentemente revisada, em setembro de 2012:
Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
No que tange à proibição de sobreaviso mencionada na Resolução nº 438 do COFEN, é prevista uma exceção à regra: o regime de sobreaviso é possível se for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais de escala de serviço.
Cumpre atentar que as normas coletivas da categoria da região podem trazer regramentos específicos a respeito do regime de sobreaviso, o que deve ser analisado com acuidade, em especial se for constatado conflito com os ditames da Resolução nº 438/2012 do COFEN.
A proibição do regime de sobreaviso para o enfermeiro assistencial está prevista na Resolução COFEN nº 438/2012, que foi publicada no Diário Oficial da União de 09/11/2012 (pagina 169), que segue abaixo transcrita.
Na Internet, a página do Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) é a seguinte: http://novo.portalcofen.gov.br/
Resolução n° 438, de 7 de novembro de 2012 (Pág. 169 - DOU1)
Dispõe sobre a proibição do regime de sobreaviso para enfermeiro assistencial.
O Conselho Federal de Enfermagem - Cofen, no uso de suas atribuições legais e competências estabelecidas na Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, e no Regimento Interno, aprovado pela Resolução Cofen nº. 421/2012.
CONSIDERANDO que o art. 15 da Lei nº 7.498/86 exige a presença de enfermeiro durante todo período de funcionamento da instituição de saúde;
CONSIDERANDO que o art. 244, §2º, da CLT considera de 'sobreaviso' "o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço";
CONSIDERANDO a aprovação do parecer de conselheiro nº 134/2012 pelo Plenário do Cofen 418º Reunião Ordinária e tudo o mais que consta do PAD Cofen nº 432/2011, resolve:
Art. 1º É vedado ao enfermeiro assistencial trabalhar em regime de sobreaviso, salvo se o regime for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais da escala de serviço.
Art. 2º A presente Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se disposições em contrário.
MARCIA CRISTINA KREMPEL
Presidente do Conselho
IRENE DO CARMO ALVES FERREIRA
1ª Secretária Interina
Referências bibliográficas:
COSTA, Rosania de Lima; SIMÃO, Ligia Bianchi Gonçalves. Profissões Regulamentadas. São Paulo: Cenofisco, 2012.
SILVA, Alisson Daniel Fernandes da. Portal Educação. Enfermeiro Assistencial. 27 jun. 2012. Disponível em: http://www.portaleducacao.com.br/enfermagem/artigos/13383/enfermeiro-assistencial
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